Analyse initiale par la CES de la proposition de directive de la Commission sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité et mise à jour de la feuille de route pour les actions de la CES en 2022-2023

Analyse initiale par la CES de la proposition de directive de la Commission sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité et mise à jour de la feuille de route pour les actions de la CES en 2022-2023

Adoptée lors de la réunion virtuelle du Comité exécutif des 16 et 17 mars 2022

La Commission européenne a finalement proposé une directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité

Avec 238 jours de retard, la Commission a finalement présenté le 23 février 2022 une proposition de directive sur le devoir de vigilance en matière de durabilité (CSDD).

Une directive forte sur le devoir de vigilance en matière de droits de l'homme était attendue avec impatience et nécessaire en cette période de violations croissantes des droits de l'homme, y compris de violations des droits du travail et des droits syndicaux commis par les gouvernements et les grandes entreprises européennes. Il est donc grand temps de s'assurer que les syndicats, les représentants des travailleurs et les travailleurs soient en mesure de tenir ces entreprises responsables des violations des droits de l'homme et des atteintes à l'environnement dans toutes leurs activités et tout au long de leurs chaînes d'approvisionnement.

Cependant, ce qui a été proposé est une occasion manquée. La Commission passe à côté de la demande essentielle des syndicats et de la société civile en faveur de règles strictes en matière de devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité, avec pour objectif de s’éloigner des initiatives unilatérales des entreprises. Elle semble avoir opté pour le plus petit dénominateur commun, et prendre ce dernier comme base. La proposition de la Commission ignore même dans une large mesure les propositions fortes et ambitieuses du Parlement européen[1], lesquelles reflètent beaucoup mieux ce que l’Union européenne devrait accomplir pour tenir les entreprises et les fournisseurs responsables des impacts négatifs de leurs activités sur les droits de l’homme, les personnes et la planète.

Par rapport aux principales revendications de la CES telles qu’adoptées par le Comité exécutif en décembre 2019 dans la position de la CES pour une directive européenne sur le devoir de vigilance en matière de droits de l’homme et de conduite responsable des entreprises[2] et la position de la CES « Vers une loi européenne sur un devoir de vigilance obligatoire en matière de droits humains : feuille de route indicative pour les actions de la CES en 2021-2022 [3], qui ont été diffusées et présentées à un large éventail de parties prenantes et d’institutions [de l’Union européenne] et relayées lors de différents débats publics et mécanismes de consultation des institutions de l’Union européenne, la proposition de la Commission est très insuffisante sur de nombreux aspects quant à ce qui est réellement nécessaire pour garantir la prévention et l’élimination des violations des droits de l’homme, y compris des droits syndicaux et des travailleurs, et des normes environnementales. Pour rappel, nos principales revendications syndicales concernant une législation européenne sur le devoir de vigilance en matière de droits de l’homme sont les suivantes :

• Nécessité d’une directive européenne sur le devoir de vigilance en matière de droits de l’homme et la conduite responsable des affaires parce que les lignes directrices, codes et chartes internationales et européennes volontaires existantes n’ont pas été à la hauteur.
• Ces mécanismes de vigilance obligatoires et efficaces doivent concerner l’ensemble des activités des entreprises et de leurs relations commerciales, y compris leurs chaînes d’approvisionnement et de sous-traitance.
• Étant donné que les droits syndicaux et les droits des travailleurs sont des droits humains, ils devraient être également protégés par ces mécanismes, à titre d’avancée importante pour assurer le respect et l'application des droits humains. Les droits de l’homme devraient inclure les droits syndicaux et des travailleurs et en faire des composantes principales.
• La directive devrait prévoir des recours efficaces et un accès à la justice pour les victimes/travailleurs, y compris les syndicats.
• La responsabilité doit être engagée dans les cas où les entreprises ne respectent pas leurs obligations de vigilance, sans préjudice des cadres de responsabilité conjointe et solidaire.
• Enfin et surtout, la directive devrait garantir la pleine implication des syndicats et des représentants des travailleurs, y compris des CEE, tout au long du processus de vigilance.

Analyse initiale de la proposition de la Commission par la CES : « une étape importante mais un stricte minimum »

La proposition établit pour la première fois un cadre européen de vigilance des entreprises en matière de durabilité, attendu de longue date, en s’inspirant du droit et des initiatives nationaux. Cependant, elle ne suffit pas à susciter les changements de comportement nécessaires dans les entreprises pour traiter et prévenir efficacement les violations des droits de l'homme et les atteintes à l'environnement.

Pour la CES, les principales lacunes et déficiences de la proposition de la Commission, compte tenu des principales revendications de la CES (voir ci-dessus), peuvent être résumées comme suit :

• La directive ne met pas l'accent sur les droits de l'homme, les personnes et la gouvernance.

La CES regrette que la proposition soit principalement interprétée comme un « cadre » se concentrant sur le rôle des entreprises pour assurer la dimension de « durabilité » de leurs activités, mais ne prête aucune attention sérieuse à la dimension des « droits de l'homme » ni à la position des personnes affectées et des victimes. En outre, la directive met l'accent sur les obligations de moyens (c'est-à-dire l'établissement de plans, de codes de bonne conduite), et non sur une obligation de résultats (c'est-à-dire exiger des entreprises qu'elles garantissent l'arrêt des effets négatifs des leurs activités, en toutes circonstances, qu’elles fassent en sorte qu'ils ne se produiront jamais ou qu'il y sera mis un terme).

La proposition néglige les aspects liés à la gouvernance des entreprises, car la vigilance des entreprises en matière de durabilité est réduite à des initiatives unilatérales prises par celles-ci (par exemple codes de bonne conduite, plans d'action préventifs et correctifs, plans de transition) et permet aux entreprises d’être juges et parties sur leurs propres pratiques. La proposition prévoit même un soutien (financier) pour les entreprises/PME qui sont exclues du champ d'application (c'est-à-dire un soutien sans aucune obligation ). Cependant, un soutien réduit, voire inexistant, est proposé aux personnes/victimes/communautés affectées et aux syndicats (et OSC) pour qu’ils puissent garantir leur plein engagement dans l'ensemble du processus de devoir de vigilance.

Enfin, la proposition prévoit un lien insuffisant avec l'acquis communautaire existant, notamment en ce qui concerne l'acquis communautaire relatif aux droits des travailleurs à l'information/consultation/participation et à la négociation collective, ainsi que l'acquis communautaire relatif aux  marchés publics, acquis  particulièrement important pour les recours (financiers) (exclusion du financement communautaire, etc.). En outre, la proposition dépend fortement de la future directive sur la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises (CSRD) (révision de la directive sur la publication d'informations non financières (NFRD)), mais dont le contenu est encore en discussion et incertain. Une CSRD limitée aurait très probablement un impact (négatif) sur cette proposition de CSDD. En outre, le lien avec l'acquis sectoriel existant de l'UE n'est pas clair, notamment en ce qui concerne les régimes de responsabilité conjointe et solidaire. Du côté positif, citons la référence à la directive sur les lanceurs d'alerte, même s'il faudra voir comment ses faiblesses pourraient également influencer cette proposition de CSDD.

• Un champ d'application trop limité des entreprises concernées compromet sérieusement la valeur ajoutée et l'impact des propositions.

Avec l'exclusion complète des PME, principalement pour éviter la charge administrative ou d'autres coûts (financiers), la proposition est très éloignée de la demande de la CES, ainsi que de celles de la plupart des parties prenantes, qui souhaitent viser toutes les entreprises, indépendamment de leur taille et de leur secteur, toutes les activités des entreprises et toutes leurs relations commerciales, y compris leurs chaînes d'approvisionnement et de sous-traitance.

Le nombre d'entreprises potentiellement couvertes par la proposition de CSDD est encore plus restreint, notamment en raison 1) des seuils intégrés par rapport au chiffre d'affaires « mondial » et/ou au nombre de salariés, tant pour les entreprises de l'UE que pour celles des pays tiers, 2) de l’inclusion de certaines entreprises basées dans des pays tiers dans le champ d’application de la directive qui ne s’applique pas aux entreprises ne respectant pas les seuils parce qu’elles opèrent au sein de l’UE à travers différentes structures telles que filiales, gestionnaires de contrat et franchises, 3) de la liste des entreprises des secteurs à haut risque réduite à 3 secteurs ayant des obligations de devoir de vigilance limitées, 4) de la liste exhaustive des entreprises couvertes par l'article 3, qui exclut de facto d'autres entreprises sur la base de leur forme juridique et 5) de l’absence d’application au secteur public.

De même, un ensemble de définitions telles que celles relatives aux « effets néfastes graves », à la « chaîne de valeur » ou aux « relations d'affaires (établies) » pourrait permettre d'imposer des limites supplémentaires considérables et/ou de transférer les obligations liées au devoir de vigilance à d'autres niveaux de la chaîne d'approvisionnement.

• Les droits de l’homme comprennent les droits syndicaux, les droits des travailleurs et du travail, mais….

Les droits de l'homme couverts par cette proposition comprennent les droits syndicaux, les droits des travailleurs et les droits du travail, bien qu'ils ne soient pas explicitement reconnus dans les dispositions fondamentales de la proposition, mais transférés dans l'annexe de la directive. En outre, la liste des instruments potentiels des droits de l'homme inclus dans cette annexe est très limitée, sélective et aléatoire. Par exemple, seules les 8 conventions fondamentales de l’OIT sont référencées, tandis que d’autres conventions (techniques et de gouvernance) très importantes (protection des salaires, inspection du travail, représentation des travailleurs, harcèlement et violence, etc.) font défaut. Il serait essentiel de s’assurer que la directive/liste couvre toutes les Conventions pertinentes de l’OIT. De plus, il n'y a aucune référence à des déclarations importantes de l'OIT, comme la déclaration du centenaire de 2019, qui vise à préparer le monde du travail à l'ère numérique et à la reconnaissance des droits en matière de SST comme droits fondamentaux. Enfin, soulignons l’absence de référence aux instruments européens fondamentaux en matière de droits de l'homme, comme la Convention européenne des droits de l'homme et la Charte sociale européenne du Conseil de l'Europe, ou encore à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne proprement dite.

• Les représentants des syndicats et des travailleurs sont ignorés et contournés

Malgré l'appel pressant du mouvement syndical européen, réitéré par le Parlement européen, en faveur d'une implication forte et proactive des syndicats tout au long du processus d'identification, de prévention, de réparation et de mise en œuvre des risques/violations des droits de l'homme, ainsi que dans la conception, le suivi et l'application des outils et instruments de vigilance envisagés, la proposition limite le rôle des syndicats au dépôt de plaintes internes concernant les violations.

La proposition prévoit une consultation restreinte avec une sélection de parties prenantes concernant, par exemple, l'élaboration de codes de bonne conduite ou de plans d'action préventive et corrective. Cette consultation n'est prévue que « le cas échéant » et avec les « parties prenantes » et/ou (certaines) organisations de la société civile, la définition des parties prenantes ne faisant pas référence aux syndicats et représentants des travailleurs.

Telle qu'elle est conçue pour l'instant, la proposition non seulement ignore, mais risque aussi de contourner et d'aller à l'encontre, des droits et des prérogatives dont disposent les syndicats et les représentants des travailleurs en vertu des instruments internationaux et européens relatifs aux droits de l'homme et de l'acquis communautaire en matière d'information, de consultation, de participation, de négociations collectives et de conventions collectives.

• Confusion des procédures de réclamation (alternatives), soutien aux victimes faible ou inexistant en matière d’accès à la justice, recours et sanctions peu ou pas efficaces

La proposition prévoit une pléthore de procédures et de structures alternatives au dépôt d'une plainte auprès d'un tribunal, comme des mécanismes internes de réclamations et de plaintes, une procédure de « préoccupations fondées », des autorités de surveillance nationales (y compris un réseau européen), la possibilité de recourir à des clauses contractuelles entre les entreprises et les fournisseurs. Ces mécanismes sont similaires aux mécanismes internationaux de règlement alternatif des litiges développés entre autres dans le domaine du règlement international des conflits du travail, mais ils ne sont pas adaptables et utilisables dans l'UE ni au niveau des États membres. Ces procédures nécessitent des orientations claires et une clarification, en particulier lorsque les mandats et les pouvoirs des acteurs/autorités respectifs concernés sont similaires à ceux des tribunaux (du travail). Le rôle des syndicats dans toutes ces procédures doit être clarifié et garanti.  

En outre, ces procédures ne peuvent être utilisées que de manière complémentaire et ne doivent en aucun cas empêcher les personnes, organisations et/ou victimes touchées de demander justice devant les tribunaux et/ou d'autres autorités quasi judiciaires. La séquence des différentes procédures n’est pas claire. Elle peut aboutir à une grande confusion et générer des conflits et des obstacles à la remédiation.

À cet égard, la proposition ne prévoit pas d'aide et d'outils pour les victimes afin de surmonter les nombreux obstacles en matière d'accès à la justice. Des propositions telles que le renversement de la charge de la preuve, le recours collectif, la représentation des victimes par des syndicats, des organisations de la société civile ou d'autres organismes, ne sont pas prévues, alors que de tels mécanismes existent dans l'acquis communautaire en matière de non-discrimination et de protection des consommateurs, pour n'en citer que quelques-uns. Cette approche particulière à l'égard des victimes contraste avec l'important soutien apporté aux PME pour respecter leurs obligations. Une telle perspective ne reflète pas l'esprit de la législation des différents États membres concernant la vigilance des entreprises ni les situations pratiques sur le terrain, dans lesquelles les victimes n'ont pas accès à la justice, par rapport aux entreprises retardant ou refusant l'accès à un recours.

Quant aux sanctions, la proposition de la Commission est axée sur les sanctions administratives, qui pourraient inclure des sanctions pécuniaires. Bien que les sanctions doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives », leur impact pourrait être amoindri par le fait qu'en décidant d'imposer des sanctions et, le cas échéant, en déterminant leur nature et leur niveau approprié, il sera dûment tenu compte, entre autres, des efforts déployés par la société pour se conformer à toute mesure corrective exigée par une autorité de surveillance, de tout investissement réalisé et de tout soutien ciblé fourni. Afin de garantir que les sanctions seront bien effectives, la CES recommanderait fortement la mise en place de normes minimales en matière de sanctions pour éviter une concurrence déloyale. En outre, les sanctions financières éventuelles seront basées sur le chiffre d'affaires de l'entreprise, et non sur les dommages réels causés.

La CES évaluera de manière plus approfondie d'autres aspects clés liés au régime de responsabilité proposé par la Commission, à l’exclusion de la responsabilité pénale, mais aussi les devoirs des administrateurs, ce qui constitue une approche très minimaliste de ce que les administrateurs pourraient faire, ainsi que la mise en œuvre de la directive dans les États membres, car le ministère compétent et le calendrier influenceront le processus et le contenu de la loi de transposition, pour ne citer que quelques exemples.

Prochaines étapes

Conformément au document de réflexion « Vers une législation européenne sur le devoir de vigilance en matière de droits de l’homme : feuille de route indicative pour les actions de la CES en 2021-2022 », tel qu'il a été adopté lors du Comité Exécutif de la CES des 8 et 9 décembre 2021, la CES a commencé à intensifier et à diversifier son travail de mobilisation et de plaidoyer pour pallier les manquements et les lacunes du projet de proposition et pour garantir une directive ambitieuse et à l’épreuve du temps qui soit capable de prévenir et de remédier efficacement aux violations des droits de l'homme et aux dommages environnementaux.

Ce travail de plaidoyer et de mobilisation se concentrera autour des éléments suivants :

• Élaboration d'une analyse juridique détaillée - article par article - de la proposition de la Commission (y compris des propositions d'amendements concrets et/ou des propositions de textes complémentaires sur les priorités/questions manquantes) à utiliser dans la suite du processus législatif et dans le travail de plaidoyer auprès du Conseil/des États membres, du Parlement européen et de la Commission ; les priorités seront donc les suivantes :
  • • Garantir une dimension de droits de l'homme, de centrage sur les personnes et de bonne gouvernance dans la directive et créer un lien efficace avec l'acquis communautaire existant en la matière ;
    • Garantir le rôle intégral des syndicats/représentants des travailleurs dans l'ensemble du processus de vigilance;
    • Veiller à ce que tous les droits humains, syndicaux, des travailleurs et du travail soient dûment pris en compte dans la directive en mettant l’accent sur les droits syndicaux habilitants ;
    • Assurer un champ d'application au personnel plus large en faisant entrer davantage d’entreprises et de relations d'affaires dans le périmètre de la directive ;
    • Assurer un accès effectif et aisé à la justice pour les personnes concernées et les victimes (représentation par les syndicats incluse), une responsabilité plus large, des recours appropriés et des sanctions dissuasives (au-delà des simples sanctions financières) ;
    • Garantir l’introduction de la responsabilité dans les cas où les entreprises ne respectent pas leurs obligations en matière de devoir de vigilance sans préjudice de cadres de responsabilité solidaire au titre desquels des accords (sectoriels) appropriés sur la conduite d’entreprise responsable résultant de la négociation collective ou du dialogue social pourraient bénéficier de mécanismes de suivi/surveillance adaptés; et veiller à une forte clause de non-régression garantissant en particulier que les conventions collectives existantes ne soient pas remises en cause par la directive.
• Poursuivre et renforcer le travail de plaidoyer dans le processus législatif en cours concernant la directive sur la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises (« CSRD ») et le travail de normalisation connexe en cours au sein du Groupe consultatif pour l'information financière en Europe (EFRAG), auprès duquel la CES est représentée au conseil d'administration, ainsi que dans différents groupes de travail et groupes d'experts ;
• Poursuivre et renforcer le travail de plaidoyer sur les initiatives (législatives) annoncées, comme l’interdiction des produits de travail forcé et l’abolition du travail forcé et du travail des enfants en général tout en conditionnant en même temps ces initiatives à notre exigence de protection des droits syndicaux habilitants ;
• Poursuivre et renforcer le travail de plaidoyer afin d’améliorer les mesures/mécanismes en matière de devoir de vigilance dans les acquis et les politiques existants de l’UE, par ex. les directives et politiques relatives aux marchés publics, l’acquis sectoriel européen (industrie du bois,…) ou d’autres mécanismes tels ceux inclus par ex. dans les instruments de soutien aux investissements au sein et en dehors de l’UE (prêts, garanties financières,…) ;
• Poursuivre et renforcer le travail de plaidoyer en faveur de clauses et de protections plus robustes dans la politique européenne de commerce et d’investissement et d’un mécanisme de traitement des plaintes et des sanctions plus efficace en cas de violations des normes de l’OIT par des gouvernements ;
• Intensifier une stratégie de communication en utilisant ainsi tous les outils internes disponibles (site web de la CES, site web de la campagne Démocratie au travail de la CES (Plus de démocratie au travail | CES), site web ETUCLEX (ETUCLEX | ETUC-Lex), Mégaphone, lorsqu’il est disponible, médias sociaux en général…), organisation de webinaires propres et/ou participation active à des événements et conférences externes, ainsi que via la nouvelle campagne publique conjointe à venir sur la proposition de la Commission avec les OING que sont la Coalition européenne pour une Justice des Entreprises (ECCJ), le Centre européen pour les droits constitutionnels et les droits humains (ECCHR) et les Amis de la Terre Europe (FoEE).

Pour le travail de mobilisation et de plaidoyer, la coopération avec les affiliés a commencé à s'intensifier via notamment l'organisation de réunions régulières (+/- toutes les deux semaines) du groupe de travail ad hoc de la CES sur l'obligation de vigilance en matière de droits de l'homme et de gouvernance d'entreprise durable (mHRDD/SCG) et l'échange régulier d'informations avec le Comité Exécutif et les comités permanents compétents de la CES (par exemple le Comité Travail et législation du marché intérieur et le Comité de participation des travailleurs et de politique d'entreprise) ou d'autres structures (de soutien) de la CES, comme le Groupe consultatif Droits fondamentaux et litiges de la CES (FRLIT AG) et ETUCLEX.

Une feuille de route plus détaillée, mais indicative, figure en annexe de la présente position.

[1] En particulier le rapport du Parlement européen contenant des recommandations à la Commission sur le devoir de vigilance et la responsabilité des entreprises, adopté le 11 février 2021 ; voir également le rapport du Parlement européen sur la gouvernance d’entreprise durable, adopté le 2 décembre 2020.

[2] Position de la CES pour une directive européenne sur le devoir de vigilance en matière de droits de l’homme et de conduite responsable des entreprises adoptée par le Comité exécutif en décembre 2019.

[3] Position de la CES Vers une loi européenne sur un devoir de vigilance obligatoire en matière de droits humains : feuille de route indicative pour les actions de la CES en 2021-2022 discutée et adoptée par le Comité exécutif des 8 et 9 décembre 2021.